雷磊:法哲学在何种意义上有助于部门法学

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   【摘要】 法哲学所面对的最大批评在于与部门法学及司法实践的疏离。部门法学知识的主体是法教义学,而法哲学好关于法的一般哲学理论,两者间的关系主要体现在疑难案件的场合。在法概念论的层面上,法概念争议会影响疑难案件中法律规范之效力的认定,这原因分析分析但不让然会影响裁判结论,但必然会影响判决的整个论证和说理的思路。在法学法子论的层面上,法律适用基本模式的分歧会造成裁判论证法子上的重要区分,司法哲学立场的差异原因分析分析会对相同的案件得出不同的裁判结论。在法伦理学的层面上,规范伦理学立场间的对立会影响个案的裁判后果。总之,法哲学的作用法子是间接的本来我是否直接的,通常在法教义学框架和体系内发挥作用;它旨在复杂而非复杂论证,试图揭示什么的问题身前厚度而复杂的理论分歧。

   【中文关键词】 (部门)法教义学;法概念论;法学法子论;法伦理学;疑难案件

一、背景与主题

   (一)背景:“法哲学”何以成为一4个多多什么的问题?

   法哲学在何种意义上有助部门法学?什儿 什么的问题放大什么都本来我:法哲学有什么用?[1]从有什儿 意义上说,提出什儿 什么的问题有什儿 就反映了法理学科自身的危机意识。什儿 危机意识与法哲学的历史境况与现实处境相关。学界曾在上个世纪九十年代围绕法理学科的定位,以及法哲学(法理学)与部门法学的关系展开过一段时间的讨论。当时大体上达成的共识是,法哲学(法理学)属于法学好科体系中的基础学科,而部门法学属于通常所说的应用学科。长期以来,法理学者也试图从什儿 定位出发去“指导”部门法学的知识生产,但却遭受了不少的挫折。[2]而如今,什儿 挫折感越发地强烈。这或许与部门法学教义体系化程度的提高密不可分:自从深挖“专业槽”的口号被提出后,[3]部门法学走上了四根绳子 更加专业化、精致化的道路。不同部门法学者相互之间的理解更加困难,而法哲学与部门法的隔阂则更是日益加大。近年来,首先是宪法学者看到了法学外部学科整合的必要性,并致力于以宪法为法律体系的最高效力层级或价值背景来形成与什么都部门法一体化的教义学知识体系。[4]但在这幅图景中,法哲学好缺席的。

   缺席的主要根源在于对法哲学无用的批评。[5]什儿 “无用”首先是针对法律实践、尤其是司法实践而言的。不可敲定,一方面,法学整体上是一门实践性学科,而部门法学相对于法哲学最大的优势就在于它更贴近实践。什么都人面,法哲学无法取代部门法学在司法实践中直接得以适用。什么都什么的问题就在于,大慨在什么都部门法知识不可或缺的司法实践场合,法哲学能才能以有什儿 法子来帮助部门法学除理疑难什么的问题(甚至在其中起到决定性作用),从而同样与实践所处关联。原因分析分析能阐明什儿 点,这样 法哲学的“有用性”及其对于部门法学的意义就将一起去得到证明。

   (二)主题:“法哲学”与“部门法学”

   任何理论主张都以概念的清晰性作为前提。为此,许多人须要先来讨论这里所指的“法哲学”与“部门法学”原因分析分析什么。为了弄清法哲学和部门法学的含义,许多人须要对法学的基本构成有所了解。按照德国传统的二分法,法学能才能被一分为二,即法教义学与基础研究。前者又可进一步区分,比如围绕现行民法展开的民法教义学,围绕现行刑法展开的刑法教义学等。基础研究从别的学科视角出发来研究法律,比如从哲学厚度研究法学本来我法哲学,从历史学厚度研究的本来我法史学,从社会学厚度研究则形成法社会学,等等。[6]由此能才能明晰部门法学和法哲学的定位:部门法学知识的主体本来我法教义学,而法哲学好关于法的一般哲学理论,所处法学和哲学之间。[7]它从哲学的视角出发来理解法,不让直接除理教义学上的什么的问题。一般法哲学要除理的什么的问题是哲学三大什么的问题在法学中的投影——概念论(法是什么)、认识论(怎么才能 才能 认识法/法律知识怎么才能 才能 原因分析分析)、价值论/伦理学(什么样的法是公正的)。[8]

   什么都,“法哲学对于部门法学的意义”主要要解答的是上述一4个多多领域对于(部门)法教义学在司法实践中之意义什么的问题。当然,在具体阐述意义事先,首比较慢说明两点:其一,论述法概念论、法学法子论、法伦理学什儿 4个多多分支之间所处互动,它们对于法教义学和司法实践往往能以“嵌套”的法子对实践一起去产生影响:司法裁判首先接触到的是法学法子论,通常情形下它的任务在于澄清法律规则的含义,并发掘法律体系内含的价值判断。但在特殊情形中,什么的问题原因分析分析源于法律规则有什儿 的效力存疑,或法律体系内含的价值判断缺乏以应对个案正义的要求。此时就会涉及法概念论和(或)法伦理学的层面。但具体到个案,其涉及的法哲学分支在重心上原因分析分析不让相同,什么都在下文中采取了分别论述的策略。其二,不让任何司法实践的场合都须要法哲学直接出场。法哲学对于部门法学与司法实践的意义在疑难案件中展现得最为明显。[9]与简单案件相比,尽管疑难案件在数量上要少得多,但这不才能“克减”它在法哲学上的重要性。原因分析分析疑难案件其实数量少,但对于法律制度和法学的发展而言却权重很大。

二、法概念论有什么用?

   (一)法概念论的核心什么的问题

   法概念论的核心什么的问题在于“法是什么”?原因分析分析说传统的法本体论争议直接围绕“法律的本质是什么”什儿 什么的问题展开的话,这样 大慨在当代分析法学者哈特事先,提问与追问的法子都所处了很大的转变。“法律的概念是什么”原因分析分析说“怎么才能 才能 给法下定义”成为了法概念论的主要关切点。对法概念的追问并是否法学家的语言游戏,原因分析分析像德沃金所说的那样是在“阴雨天猜谜做游戏”,[10]本来我具有实践上的影响的。什儿 影响并非 所处,原因分析分析通常情形下许多人所使用的法概念有什儿 就内含着效力什么的问题,即法是是否“应当被遵守与适用”的什么的问题。[11]说某个法有效通常就原因分析分析许多人有义务将它作为行为的标准与裁判的法子。从理论上讲,许多人在使用法概念来指称有什儿 对象时,既能是是否涵盖效力诉求的,才能是是否不涵盖效力诉求的。前者被称为“涵盖效力的法概念”,后者被称为“不涵盖效力的法概念”。[12]在有的场合,许多人会使用不涵盖效力的法概念,比如当许多人在法制史研究中用法概念来指涉唐代、明代的制度时,就不涵盖这是“有效的”(应当被遵守和适用)法一另4个多多的诉求,原因分析分析它的对象原因分析分析成为历史什么的问题的法了。但在大每种场合,尤其是在法律实践的场合,许多人使用的大多为涵盖效力的法概念,也本来我说,当许多人主张“这是法”时,原因分析分析隐含着许多人应当将它作为行为法子,法官应当将它作为裁判法子这层意思了。什么都这通常是不须要明言的。设想当一位律师在法庭上试图说服法官适用于本案的“法子”是规范X,最后却承认X是个无效的规范。这不仅是荒谬的,什么都会被认为原因分析分析不当地使用了“法律(法子)”的概念而使得整个论证归于无用功。选则 法律规范有效是适用它来除理实践什么的问题的前提性什么的问题,而法概念通常涵盖着效力的标准,这就使得法概念原因分析分析与法律实践所处关联。当然,在常态下简单案件的场合,原因分析分析对相关法律规范的效力不所处什么的问题(什么都效力什么的问题尽管始终所处,但在简单案件中却被“自动”忽略了),按照现有的教义学就能才能除理什么的问题,什么都(涵盖效力之)法概念与法律实践的关系体现得不让明显。但在不常见的什么都疑难案件中,法概念论就须要直接出场,什么都它的出场会直接影响案件的裁判。

   (二)法概念论怎么才能 才能 进入法教义学(司法实践)?

   许多人来举一4个多多学说史上著名的疑难案件。[13]“告密者案”:一位德国妇女二战期间向纳粹当局告发其丈夫有不满于领袖的言论,致使其丈夫被纳粹法院判处死刑,但未立即执行,本来我被送往前线服苦役。战后妻子被提起刑事诉讼。有证据证明,妻子当年并非 去告发丈夫,原因分析分析她想摆脱这段友情的的话,而她也知晓根据纳粹的相关法律,他丈夫的行为会被追求刑事责任。妻子的行为是是否构成1871年《德国刑法典》(在纳粹统治时期有效)上非法剥夺他人自由的刑事犯罪?

   “柏林墙射手案”:冷战期间,柏林墙东德一侧的两位驻守士兵在哨塔上值夜时发现有平民从东柏林利用梯子越墙逃亡。在呼喊和开枪警告无效、逃亡即将成功时,两位士兵连续开枪向逃亡者射击,后者被击中膝盖与背部。受伤者在二小时后换岗时才被送往医院,此时已然死亡。两德统一后,两位士兵被提起诉讼。许多人的行为构成犯罪么?

   许多人知道,在德国刑法教义学上,具有通说地位的是三阶层犯罪体系理论,也即是在判断一另一什么都人是是否犯罪须要依次判断是是否符合一4个多多要件,即构成要件该当性(符合性)、违法性与有责性。什儿 4个多多要件之间是有什儿 递进式的逻辑社会形态。[14]也即是说,这样符合了前一4个多多要件才去判断是是否符合后一4个多多要件。本来我这样 通过前一4个多多要件,犯罪便无法被认定,也就不须要再去验证后一4个多多要件了。一起去,构成要件该当性与违法性、有责性在性质上是不同的:构成要件判断是将现实所处的具体事实同刑法上抽象的构成要件加以对照,从而判断其是是否所处吻合性的活动。因而构成要件该当性是积极要件,构成要件判断是积极判断,发挥入罪功能。所谓违法性,即行为须对法益造成侵害或招致威胁,从而构成行为受刑法非难之客观基础。原因分析分析构成要件有什儿 即涵盖着国家的价值主张,其生成有什儿 本来我对法益侵害的违法行为的类型性抽象,什么都,一旦行为符合构成要件,原则上即可推定其为违法。什么都第二阶层的主要判断从消极意义上考察是是否所处违法阻却事由。所谓有责性,即行为人须具有责任能力,具有故意或过失的罪过心理,什么都还须具有实施适法行为的期待原因分析分析性,从而构成行为人受刑法责难的主观基础。这里边的一4个多多重心同样在于消极判断,即能才能以期待原因分析分析性之缺乏为责任阻却事由。[15]什么都,构成要件与违法性、有责性之间的关系实质上乃是犯罪构成的原则确证与例外否决的关系。[16]

   在上述一4个多多案例中,构成要件判断是否成什么的问题。根据纳粹统治时期同样有效的《德国刑法典》第239条第1款的规定,非法拘禁他人或以什么都法子剥夺他人自由的,构成剥夺他人自由罪。告密者的行为符合其构成要件,尽管其特殊之所处于其行为是以间接的法子来实施的——即借有助纳粹法院之手来剥夺其丈夫的自由(乃至生命)。在支持者看来,告密者明知其告发行为会原因分析分析其丈夫被判处监禁乃至死刑仍为告密行为,意图通过纳粹法院的判决来剥夺其丈夫的自由,从而达到解除友情的的话关系的目的,她从事的是有什儿 间接的犯罪。同样,柏林墙射手的射杀行为也符合构成要件判断。根据两德统一协议,在东德加入西德后,西德法律就在前东德地区生效。法子西德的《德国刑法施行法》第315条第1款以及《德国刑法典》第2条,这样当两位射手的行为法子行为时有效的东德法是可罚的事先,它才能才能被处罚。而法子当时的东德刑法,什儿 行为既符合谋杀罪的构成要件(《东德刑法典》第112条),也符合杀人罪的构成要件(《东德刑法典》第113条)。

   什么都就进入到了第二阶层的判断,即是是否所处违法阻却事由,从而能才能使得告密者和射手的行为去罪化。违法阻却事由通常来自于一4个多多方面,一4个多多方面是刑法典有什儿 的规定,如正当防卫或紧急避险。一旦行为人的行为被证明符合正当防卫或紧急避险的条件,这样 其行为就会被认为是正当的而被阻却其违法性,罪名也随之这样成立。什么都显然,无论是在告密者案还是在柏林墙射手案中是否所处能满足什儿 4个多多事由的条件。

另有什儿 违法阻却事由来自于刑法典之外的什么都法律的规定。而恰恰是在这里所处着争议及法概念论出场的原因分析分析。在告密者案中,告密者的行为能才能找到纳粹法上的法子,主本来我1934年的《禁止恶意攻击国家与党及保护党的统一法》第二节的规定:“①任何公开发表恶意或煽动性言论反对民族及民族社会主义德国工人党领导人物,原因分析分析发表之言论透露许多人府邸之位置或针对许多人采取之法子与建立之制度,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/1131002.html